二、特别优先与新法优先两规则互不关涉 在特别优先与新法优先的关系上，目前在法学界是自说自理、各持一端。

(3)王蒙：《人文精神问题偶感》，载王晓明编：《人文精神寻思录》，文汇出版社1996年版，第107页。民主国家有失政时，还有挽救的法子，法子也很简单，只消把'诺'字改做'No'字就行了。

承认个体的权利，意味着承认并接受人类为了更好地生存而由其本性所需要的条件"，而"一个人如果否认个体权利，那么，他也就不能要求、捍卫或坚持任何其他的权利"。一旦失去其人文内涵，法治将不可避免地发生异化，从而走向其初衷的反面，成为对抗人、压制人和扼杀与束缚人的单纯暴力机制;而在法治之中输入、渗透人文精神之内涵，则有助于法治精神的社会生成，亦有助于理想的法治人格的确立。无论是作为一种社会的规范设计、制度安排与组织设置，还是作为一种社会的观念、意识与精神状态，无论是作为历史经验的自发产物，还是作为现实需要的理性建构，法治，都始终是以个体的人的人性和需求为标准和动力，以真实的具体的人的日常生活世界为诞生之地，并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空维度的。"(21)进一步讲，"言论自由的权利意味着自由地倡导自己的观点并承担可能的后果，这些后果包括与其他人不同的意见、遭别人反对的意见、不受别人欢迎的意见和缺乏别人支持的意见。而在现代社会，人的精神性的存在与发展及其需求，更是构成了现实的人的真正的社会人格的主要内容，成为合格的社会生活主体的内在构成成分与要素。

(11)赵汀阳：《论可能生活》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第8、9页。为自己而生存意味着达到他自己的幸福是人类最高的道德目的。由此提高了国会相对于行政权的优势地位，立法权在一定程度上制约着行政权。

但实际上对内部行政活动的规范势必影响行政主体的外部行政活动，并进一步影响到相对人的权利义务。[[45]]  [日]室井力：《別冊法学セミナー?基本法コンメンタール?行政救済法》，日本評論社1986年版，第303页。因此，从法治主义的观点来看，行政裁量是由于该授权法基于一定合理的理由而特别承认的，而并非行政权在原本的性质上就具有裁量权。[[44]]但是，这种从行政权的本质论一般性地推导出行政裁量的合法性的方式并不符合现代法治主义的理念。

此外，行政组织、公务员制度也必须由内阁根据制定的法律进行规范（第73条第4项），公务员是国民全体的服务者。与这种形式上的天皇制相对应，该宪法采用了议会内阁制（第67－70条），规定国会是国家权力的最高机关，是国家唯一的立法机关（第41条），拥有完全的财政预算权（第83条）。

法治国是与警察国[[2]]相对立的概念，该用语来源于日本公法学者对德语Rechtsstaat一词的翻译，最初大概形成于1920年左右。司法权由法院以天皇的名义依照法律而行使（第57条），但对于行政机关的违法行为提起的诉讼由普通法院系统之外行政法院管辖（第61条）。从依法行政原理来看，我们希望规范行政权的法律尽可能地严格，通过法律的严格规定，对行政行为的要件、内容、效力予以明确化，不承认行政权判断或行动的余地，从而将行政权局限于执行法律的羁束的状态。[[13]]  [日]美濃部達吉：《憲法講話》，有斐閣1925版，第125页。

行政法学界对前面两种原则的争议不大，但对于其中的法律保留原则的范围有不同的理解，分别提出了全部保留说、侵害保留说、社会保留说、权力保留说、本质及重要事项保留说等学说。依法行政与法的支配都是对公权力行使进行法律规制的原理，但历史背景与内容各不相同。由于行政法院隶属于行政权，因此，行政权并不受到司法权的控制，而是由行政权内部进行合法性规制。这些事项都是专属于天皇的权力，帝国议会不能干涉。

[[47]]但即使从近年来的审理期间来看，还存在着审理期间过长的问题。[[11]]  [日]伊藤博文：《帝国憲法義解》，国家学会1889年版，第21~22页。

[[3]]  [日]高田敏：《法治主義の概念と動向》，载《公法研究》1995年第57号，第102页。随着行政领域的复杂化、专业化、技术化，法律不可能规范所有的行政活动，而且，由于行政的灵活性与法律的稳定性的矛盾，法律不得不为行政活动留下更为广泛的自由裁量空间。

在这种意义上，日本传统的法治主义被扩展为包含有要求法的内容必须尊重人权的实质法治主义，由此实现了由形式法治主义向实质法治主义的转变。（三）行政程序的重视与私人行政参与的增加 鉴于依法行政原理的事前控制与司法国家原则的事后控制方式的弊端，现代行政法特别注重对行政活动的整个过程进行事前、事中的程序控制。[[51]]  Rule of Law在国内一般被翻译为法治，但为了区别于一般意义上的法治主义，此处采用法的支配的用语，该用语在日本宪法学、行政法学中经常在与大陆法系的依法行政原理进行比较时而被使用。[[12]]可见，在这种绝对的公私法二元论中，认为公法关系是支配服从的关系，行政机关对于私人具有单方面的命令权，而私人负有绝对服从的义务。[[27]]  [日]高田敏等：《行政法学の現状と課題——戦後30年の日本の行政法学》，载《法学セミナー》1978年第4号，第9页。该原理在德国等大陆法系国家的行政法中，以立法机关对行政活动的事前控制与裁判机关的事后控制作为行政法存在的基础性要件。

在立法权与行政权的关系上，规定了议会中心主义与法治主义原理，要求行政机关依法行政。此外，宪法第二章规定了臣民的权利义务，在保障臣民的权利与自由的同时，也对臣民的权利与自由进行了保留和限制。

在明治宪法中，行政权隶属于天皇，行政组织基于天皇的官制大权而设置，所有的行政官吏都是天皇的官吏，天皇享有任命国家文武官员的权限（第10条）。可见，以往的司法权被限定于民事与刑事的裁判权，但在新宪法制定后，司法权是指有类型的法律上的争诉、适用宪法以下的法律规范、判断在具体案件中的合法或违法、确定权利义务关系的权限。

可见，与明治宪法中的宪法原理相比较，在现行宪法下，立法权、行政权、司法权以及国民之间的关系发生了根本性的变化。[[44]]  [日]室井力、芝池義一、浜川清：《コンメンタール行政法Ⅱ 行政事件訴訟法?国家賠償法》（第2版），日本評論社2006年版，第315页。

此外，在特殊情况下，天皇还具有所谓的副立法权，即紧急敕令权（第8条）与独立命令权（第9条）。[[25]]  [日]兼子一、木村亀二：《新憲法と司法》，国立書院1948年版，第44页。在行政权与司法权的关系上，规定了司法国家原理，将行政案件的审判权收归司法权所有，要求司法权发挥对国民权利利益救济以及对行政的司法规制的功能。但这种法治主义并不彻底，而且对法律本身的内容不加控制。

（一）法治主义发展阶段的选择问题 日本的法治主义从其的形成和发展的历史来看，可以明确地划分为两个阶段，即明治时代的形式法治主义阶段和二战以后的实质法治主义阶段。由于我国的法律传统、具体国情等与日本并不完全相同，因此，我们所选择的法治建设的路径也必然不能等同于日本。

[[31]]  [日]高田敏：《日本における行政手続観の発展》，载《阪大法学》第39卷第3·4号，第375页。该过程大致可以划分为明治宪法下的形式法治主义和《日本国宪法》下的实质法治主义两个阶段。

在我国的法治建设过程中，必须综合考虑形式法治主义与实质法治主义、大陆法系式的依法行政与英美法系式的法的支配的要素，争取利用数十年乃至上百年的时间，实现法治主义的跨越式发展。从这些正反两方面的宪法规定来看，明治宪法虽然在形式上确立了近代意义上的法治主义，但这种法治主义具有形式性特征，在对国家权力的限制和个人权利的保障等实质性的方面还存在着缺陷。

以行政诉讼为例，从有关行政诉讼的统计数据来看，行政案件的起诉件数虽然存在着逐年提高的趋势，但从绝对数来看，全国所有地方法院一年所受到的行政案件的起诉件数未足4000件，各级法院作为第一审法院新接收到的行政诉讼案件的合计数不过4000件左右。本宪法所保障的国民的基本人权，作为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民。[[21]]由于受到天皇主权原则的限制，明治宪法中的法治主义具有一定的局限性。[[8]]  [日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ（総論）》（第四版），青林書院2005年版，第50页。

政令是指由内阁依法制定的规范，相当于我国国务院制定的行政法规，其效力仅次于宪法和法律。在承认裁量的情况下，只要行政权的行使在该范围内进行，即使产生合目的性、适当与否的问题，也不产生违法性问题，因此，即使对该行政权的行使不服，也不得寻求裁判的救济。

其次，对于国民权利与自由的保护，宪法虽然设置了法律保留原则，但天皇具有紧急敕令权（第8条）与独立命令权（第9条），即承认天皇可以不依据法律制定与法律具有同等效力的法律规范。[[35]]在神户海关关税征收案件中，高等法院判决认为，全国的税务机关大多数由于错误地理解法律或其他理由而违法减轻税收，这种状态已经难以恢复，因此，采用正确的征税方法由于违反平等原则而违法。

[[49]]这种绝望的状态主要表现为行政诉讼起诉率低、审理期间过长、认可原告诉讼请求的原告胜诉判决比例低、原告撤诉率高、上诉率高、诉讼过程中缺乏救济措施等问题。[[10]]  [日]上杉慎吉編：《穗積八束博士論文集（増補改版）》，有斐閣1943年版，第157~158页。